最严《解答》！最高检重拳惩治财务造假犯罪（上）

在刑事理论界中，关于欺诈发行证券罪与违规披露、不披露重要信息罪之间的罪数问题存在较大争议。对于使用相同的虚假财务数据在发行和持续经营阶段分别披露，应该独立对待、数罪并罚，还是基于“竞合”或者“牵连”的原则从一重罪处理，通常有四种观点：

第一种观点认为，在注册制改革背景下，随着上市前披露制度的完善，发行人在上市前针对实质财产事项的欺诈发行，可直接纳入违规披露、不披露重要信息罪规制，不再需要单独通过欺诈发行证券罪处理。【1】

第二种观点认为，欺诈发行证券的主要行为就是披露内容虚假的证券发行文件，该等文件内容本就属于影响投资者的重要信息。因此，欺诈发行证券的行为，本质上是对信息披露制度的违反，是违规披露、不披露信息的一种特殊形式。【2】

第三种观点主张，发行人欺诈发行，同时涉及违规披露、不披露重要信息的，应认定欺诈发行证券罪。至于持续披露环节的虚假陈述，则应根据披露内容与发行申报信息是否一致，决定是否单独认定违规披露、不披露重要信息罪。二者信息不完全一致的，应当数罪并罚。【3】

最后一种观点最为严苛，认为上市公司在发行、持续信息披露中的财务造假，严重损害资本市场诚信基础和投资者利益，应予严惩。欺诈发行证券罪和违规披露、不披露重要信息罪系独立罪名，侵犯不同法益，如行为同时符合两罪构成，应当数罪并罚。在“欣泰电气”案中，法院亦实际适用了上述处理方式。【4】

此次《解答》对该两罪罪数问题亦选择了最为严苛的立场，明确公司、企业利用相同的虚假财务数据，先后实施欺诈发行证券行为与违规披露、不披露重要信息行为，属于实施了两个违法行为，分别构成犯罪的，应当并罚。

2010年5月7日公布实施的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（下称2010年《刑事立案追诉标准（二）》），对违规披露、不披露重要信息案即已设置“造成直接经济损失数额50万元以上”的追诉标准【5】，2022年修订的《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（下称2022年《刑事立案追诉标准（二）》）将“造成直接经济损失数额”提升至100万元，同时对欺诈发行罪新增了同样的追诉标准。【6】

需要说明的是，虽然“造成直接经济损失数额”标准自2010年已存在，但在刑事司法实践中，几乎没有公开案例基于这一标准进行入罪。即便当前上市公司因虚假陈述诉讼被判赔金额高达数亿元比比皆是，司法机关也极少依据该项标准启动刑事追诉，该条款已成事实上的“僵尸”条款。

其中的重要原因之一，就是此前对于“直接经济损失”如何认定并无具体标准。参照其他罪名的司法解释中，如渎职侵权犯罪、玩忽职守罪等，均将“直接经济损失”理解为与犯罪行为有直接因果关系、确实无法挽回而造成的经济损失。【7】但在证券虚假陈述民事案件中，投资者损失与虚假陈述之间因果关系仅是“推定”因果，这与刑法中的直接因果差异较大，且刑事案件对损失因果关系的证明要求也更为严格，必须达到证据确实、充分，排除合理怀疑的程度，此前实务中一般不将虚假陈述所致投资损失作为“直接经济损失”。

《解答》中关于“如何认定‘直接经济损失’”的内容可能将改变上述情况，《解答》明确，相关虚假陈述侵权民事赔偿案件已有生效判决的，可以参照民事判决对直接经济损失作出认定；直接经济损失数额难以准确计算的，应当依法委托专门机构出具测算报告后予以审查认定。

上市公司发生欺诈发行或者信息披露违法后，往往面临巨额赔偿，如严格按照《解答》的标准执行，现有的发行人、上市公司只要因为信息披露违法承担了虚假陈述赔偿责任，基本上都会达到刑事立案追诉标准。《解答》的解释路径会将绝大部分信息披露违法行为纳入刑事追诉范围，势必会对市场造成震慑和冲击。当然，《解答》仅是检察机关发布的指导性文件，未来是否会严格遵照执行，尚有待司法机关进一步明确。此外，虚假陈述赔偿金额与刑事立案追诉标准的“联动”，也将影响未来虚假陈述行为人对虚假陈述侵权案件的应对思路和方式。

对于欺诈发行和违规披露、不披露重要信息行为的刑事立案追诉，仍应审慎，在从严打击财务造假的同时，也要考虑证券市场的特殊性，兼顾维护市场秩序和稳定，这也考验着刑事司法机关的智慧。

《解答》明确，公司、企业违反《企业会计准则—基本准则》《企业会计准则第8号—资本减值》《企业会计准则第14号—收入》等的规定，跨期确认收入、跨期确认成本以及跨期确认应当计入当期利得或损失等情形，均属于财务造假行为，即便涉案交易真实存在，同样构成犯罪，只是交易的真实性可以作为量刑情节予以考虑。

《解答》中对跨期确认收入行为的定性，从维护资本市场秩序、保护投资者利益角度出发，具有合理性，但其中是否会将入罪范围无限扩张，确有值得商榷之处。

对于欺诈发行和违规披露、不披露重要信息的立案追诉前提，一定是行为人在主观上存在“故意”，跨期确认收入、成本等行为如要构成犯罪，应当是行为人在明知不能跨期确认的情形下，出于短期业绩承压、稳定股价等目的，故意在财务处理上进行“时间窗口”调整，以此调节并形成不实财务数据。

跨期确认的本质在于会计处理时点的恰当性，而非交易实质的虚假性。处理时点是否恰当除了故意之外，仍存在会计处理层面标准把握不当的情形，例如，会计政策选择的片面或不审慎等，这与彻底虚构交易实质、伪造财务数据不同，跨期确认行为本身很难直接反映出来的行为人主观状态为故意，“故意为之”与“标准把握不当”很难区分。

如果将跨期确认收入行为行为定性为财务造假并作为刑事犯罪追诉，则应当有证据证明行为人的主观状态为，明知不能跨期确认而为了不当目的故意跨期确认，严格把握罪与非罪之间的界限，才符合刑法所强调的谦抑性原则。

【注】

【1】参见张忆然：《注册制改革背景下欺诈发行证券罪的教义学再建构》，载《政治与法律》2022年第5期，第62-79页。

【2】参见李培华：《股票欺诈发行之辨析——以<证券法>第189条为中心》，载《法律适用》2013年第12期，第20-24页。

【3】陈晨：《新<证券法>实施背景下信息披露犯罪疑难问题研究》，载《证券法苑》2021年第32卷，第328-352页。

【4】参见刑事审判参考案例第1435号——丹东欣泰电气股份有限公司及温德乙、刘明胜欺诈发行股票、违规披露重要信息案

【5】参见《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2010年5月7日实施）第6条第（一）项。

【6】参见《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022年5月15日实施）第5条第（六）项、第6条第一项。

【7】《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（高检发释字〔2006〕2号）中关于“直接经济损失”规定如下：本规定中的“直接经济损失”，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值；最高人民检察院印发《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见(试行)》规定：“行为人造成的直接经济损失是行为人确实无法挽回的那部分经济损失”。

【8】参见广东省珠海市中级人民法院（2016）粤04刑初131号刑事判决书